浅议电子认证机构的性质
2007-1-4 20:18:08
[摘 要] 电子认证技术的出现,使得电子商务交易参与各方的身份和交易信息的真实性,安全性和可靠性有了技术上的保障.认证机构主要解决电子商务活动中交易参与各方身份,资信的认定,维护交易活动的安全,是电子认证的认证实施主体.本文通过研究电子认证机构的性质,就如何建立适合我国电子认证机构的主体模式提出相应的建议.
计算机互联网技术的迅猛发展及其对社会经济的日益渗透,使电子商务作为一种21世纪最具发展潜力的商务交易模式正在迅速崛起,越来越呈现出其活跃的生命力和巨大的发展潜力.与传统商务相比,这一新兴商务模式具有交易的隐蔽性,虚拟性和迅疾性等诸多明显特征.因此,如何适应电子商务的这一特点,在开放型的计算机互联网条件下,建立一种确保电子交易信息真实性和交易双方身份准确性的机制,保证电子交易的安全性,真实性和可靠性,是我们跨越电子商务"门槛"需要解决的首要问题.全球性电子商务的发展,对于信息安全技术提出更高的要求,电子交易信息的真实性和安全性及信息的统一性和不可否认性,需要权威性的机构制定相应的标准,并就商务争议提供方便迅速的解决途径,这些都需要建立一个权威的认证机构才能实现.电子认证机构的主体性质问题,正是在这种特定背景下应运而生的,它是实现电子商务的关键.建立安全的电子认证机构是电子商务的中心环节.电子认证机构在保障电子交易顺利进行中起主导作用.
正因为电子认证机构在电子商务中的特殊地位和重要作用,国际性组织以及各个国家都积极通过立法方式对其进行确认和规范,力图形成有利于电子商务发展的法治社会环境.
在国际组织方面,联合国国际贸易法委员会自1985年至今制定了一系列调整国际电子商务活动的法律文件,涉及认证机构立法的主要包括:《计算机记录法律价值的报告》,《电子商务示范法》以及正在起草制定的《统一电子签名规则》等.
德国于1997年8月1日正式实施了"联邦信息与电信服务整体条件建构规制法"(简称多元媒体法),这是全球第一部网络单一法,其中第三条的规定使数字签名与手写签名具有同样的法律效力,为电子商务数字签名认证中心的设置提供了法律基础,使因特网成为从事法律行为的空间更为成熟.
美国2000年6月国会参众两院分别通过了有关电子签名的法案,参议院通过的法案为《第三个千年电子商务法案》,众议院通过的法案是《全球及国内商务电子签名法案》,美国国会的立法对电子签名和电子记录的法律地位的确定具有重要的历史性意义.
日本也不甘落后,它在2000年5月成立的"关于电子签名及认证业务的法律",对于这部法律的效力以及特定认证业务主体等的认证制度及事项做出了规定,并于2001年4月开始施行.
作为发展中国家的新加坡在联合国贸易法委员会于1996年颁布《电子商务示范法》之后,就开始了相关的立法研究与立法起草工作,并于1998年6月29日通过了《电子交易法案》(Electronic Transaction Act 1998).
相比较之下,我国的立法研究和立法实践还比较滞后.从电子商务的专向立法来看,我国目前除了全国人大代表的议案之外,尚无正式的法律文件产生1.新颁布的《合同法》在合同形式条款之中加进了"数据电文"这一新的电子交易形式,《专利法实施条例》规定了可以以电子通讯方式提出专利申请,但这与电子商务的实践要求和世界发达国家的立法相比,我国电子商务立法的发展还有待于加速.尤其是关于电子认证机构的立法.以上的相关规定不但难以适应电子商务发展的形势,而且对已经普遍发生的电子认证行为的法律关系的认可上以及有关法律责任的确认上缺乏有效的支持与保护.
一,电子认证机构是电子商务发展的必然要求
电子认证是指由认证机构以加密技术为基础,以电子签名,数字证书等为手段,向电子商务中的交易各方提供身份确认,文件的真实性与完整性确认等服务的活动.而电子认证机构就是在电子商务中,为确证当事人身份提供服务的机构.
由于电子商务的进行主要以电子合同的签订为交易成立的形式,而电子合同的成立又以电子签名的完成为主要标志,关于电子签名的确证便涉及到电子认证机构的职责.电子认证机构在交易中的作用表现在:通过密码技术,保证电子签名当事人的身份真实,信誉可靠,使交易的相对人对交易的安全性没有顾虑,从而保证电子商务交易的顺利进行.电子认证机构的重要作用决定了其本身必须具有高度的信誉.电子交易的当事人确信认证结果的真实性和可予以接受性,使交易的不确定性降低到最小,从而更好地促进电子商务这一新的商品交易形式的发展.
纸面交易的环境下,书面文件及其认证手段——签名,通常是紧密结合的,甚至是合二为一的,交易各方通过纸面文件上的手书签名区分文件的归属和真伪,这在商务实践及法律实务上均可清楚地看到.但在开放型的网络交易环境下,不仅"书面","签名"变的无形,而且二者的联系也有了间隙.这就需要由交易各方都信赖的第三方即电子认证机构出面,证明电子签名人的身份,信用状况以及以何种电子签名的方式与之交易,为交易的进行起桥梁作用.由此可见,电子认证机构在电子商务交易中的作用是巨大的.一般看来,电子认证机构在交易中应该具备的功能包括:
避免交易的欺诈性.交易安全是交易当事人所追求的最低目标,交易制度的安排应使交易风险将到最低.电子认证机构应该在交易发生前对交易相对人的身份真实性,合法性予以确认,保证交易当事人交易心理的安全性,从而鼓励更多潜在的主体投入到电子商务交易中去,促进电子商务新兴产业的发展.
证据的合法有效性.这是一种事后防范措施.这是基于:无论交易风险防范机制多么健全,交易当事人多么小心,都无法保证绝对的交易安全,因此对在交易中蒙受不合理损失的一方,由对方当事人给予及时的补救是十分必要的.电子认证机构便应保证参加交易的双方对自己的交易行为和交易结果不能否认,保证对过错方责任的追究.而要做到当事人对交易事实的不否认,最关键的环节就在于认证机构提供证据的可采性的大小.
对交易行为人信誉的保障.电子商务中认证应当公示交易各方的信誉水平.与传统的商务相比,尽快了解交易各方的信用水平具有重要的意义.因为对于交易当事人来说,保证交易的成功比损失后获得补偿更为重要.影响交易成功的因素不仅取决于交易各方的身份是否合法,真实,更取决于交易方的资金实力,生产能力,合同履约能力和诚信水平.因此电子认证机构所签发的认证证书不仅要表示交易人的合法身份,还要十分必要地表明交易人的交易能力.
电子认证机构须具备的功能是网络环境下从事商务交易的客观需要,是保障交易顺利进行的有效前提与基础.笔者认为,功能的存在与承担其的主体是密不可分的,这就如同国家的税收必须交由国家指定的部门来承担一样,而不能交由其他主体承担一样,这中间所折射的是特定主体的性质问题.既然电子认证机构所应具有的功能是如此地重要,那么关于它的性质问题以及承担主体问题便是我们不得不解决的重点.由于性质必须是一定主体的性质,离开特定主体谈性质,便将是无本之木,抽掉特定主体,性质便将是没有意义的.我们探讨的重点便在认证机构的性质.
二,国外关于电子认证机构性质的相关规定
从国外的相关规定来看,欧盟于1999年12月13日生效的关于电子签名的指令中对电子签名认证服务主体的国际国内市场准入做了相关的规定,对认证主体没有严格的限制,甚至指出自然人提供认证服务也是合适的,只要他满足指令附件所规定的条件,这对于成员国也是适用的.可以看出欧盟对于认证机构主体的规定,采取了比较宽松的政策,对于从事认证业务的主体,企业,自然人皆可;同时也没有限定认证服务商的数量.这实际上是可以称作是一种准则主义,这种做法是与欧盟自身的市场自由度及成熟程度密不可分的.市场经济的高度发达使欧盟相信,只要政府主体从大的环境及政策方面给予适当的考虑,保证认证业务朝着欧盟所预想的方向发展,主体的考虑就应该居于次要的地位,只要满足规定条件的主体都是可以的.政策规定的越是宽松,认证业务发展的就越快,电子商务的交易就越发达;反之,就越慢,越落后.认证机构的优胜劣汰交由市场机制去决定.
作为亚洲国家的日本,认证业务基本上交由民间,在市场竞争原理的指导下,寻求服务的适当,由社会来承担成本2.在具体实施认证制度中,又需要下列既存机构:其一是利用商业登记机构;另一个是灵活运用公证机构3.
新加坡的《电子商务法》中规定,政府并不组建或授权安全认证机构,有能力的组织都可以进入安全认证市场,依靠自己的市场竞争能力建立信用.认证机构自愿领取营业执照,但持照经营的机构在承担赔偿责任时限于认证书中规定的责任限额4.可见,新加坡的官方机构并不介入认证事务中,也不授权其它机构,但它将主体限制为组织,可以认为不包括自然人在内,同时又强化政府在日常管理方面的责任:
政府任命一个管理认证的机构,许可,证明,管理,监督安全认证机构的活动.
电子商务法规定了所有的认证机构都必须遵循统一的标准.
安全认证机构可自愿到管理机构申请许可,这不是强制性的,但得到许可的机构可以享受政府给予的特殊优惠,比如可以享受法律规定的责任限制.
实际上,新加坡的做法实质上是与日本的做法相类似,是以国家信用为担保但国家机构又不直接介入认证业务,以市场导向为原则,通过市场竞争的优胜劣汰,实现认证机构的优化配置.
三,我国国内关于电子认证机构性质的现有观点
就国内学者的现有观点来看,有如下:
1,认为应当以企业为主开发认证技术,而以工商管理机构为主建立基础认证机构体系5.此种观点从电子商务活动对电子认证的功能要求出发,并提出若把电子认证责任完全交由企业存在着以下的缺陷:企业的内在赢利性与认证公平性要求的冲突,企业经营风险的存在与认证服务的连续性,长期性之间的矛盾以及企业认证技术多样性与认证权威统一性之间的矛盾,并由以上对比来论证不能将认证业务完全交由企业,而应当将认证技术交由企业,以工商行政管理部门为主建立基础认证机构体系.
2,认为在我国,企业本身的信誉相对较弱,重赢利性而无权威性,市场发育也不够成熟,缺乏健全的监督体系.在这种情况下,由国家组建或授权的机构承担认证机构比较现实,这样的设计可以发挥政府的权威性6.
3,此观点认为,只有用政府的信用弥补市场主体信用的缺失,政府成立的认证机构向电子商务主体提供认证信用服务,收取认证费用符合社会公正性的要求,同时认证机构的中立性,公正性,权威性也能顺利实现7.
4,认为认证机构从性质上讲属于公用企业,其运营以微利为原则.
以上论述,不难发现,国外的做法基本上将认证业务交由市场上的特定主体(满足特定法律要求或特定法律程序要求),通过市场机制的内在要求,强调市场主体自身的信用,他们的存在与淘汰是自身信用强弱的结果.政府是在宏观的角度来确保市场秩序的稳定和市场主体承担责任的信誉能力.
国外的各自做法,是与其自身的经济发展程度以及市场发育程度,社会信誉度和社会保障体系的完善密不可分的,无疑对他们自身是有利的.国内学者的观点主要从我国的实际出发来论证如何确立认证机构主体,尽管各自的结论并不完全相同,但有一点是值得肯定的:离开政府或其授权的部门来建立认证机构应该是为大多数观点所反对的.
四,本文关于电子认证机构主体的观点
本文认为电子认证机构应该有三个明显的特点:权威性,中立性和公平性.这三个方面相辅相成,缺一不可.权威性是前提,是中立性和公平性实现的基础;而中立性和公平性是认证机构保证其权威性所追求的目标.因此在设立我国的电子认证机构的时候,应该将上述的三方面都考虑在内.既要保证认证机构的权威性,又要保证认证机构真正从为交易双方当事人的角度从事中立,公正的服务.
自然人作为个体性质的主体,自身的信誉度,由于不同的人千差万别,是不宜作为认证机构的发起人.同时对于自然人的身份界定有相当的难度.这些都会影响到认证业务的稳定进行,而且自然人所能承担财产责任的能力,一般都不如法人机构.
公益性的服务性机构.此种方式是通过组织在数字签名和认证领域的权威和技术人员成立的公益性(可以是法人)机构来提供电子认证服务.这种模式在现阶段是行不通的.这是因为公益性的服务机构提供的是公益性服务,固然和交易的双方当事人没有利害关系,在这一点上它好像是符合认证机构所要求具备的中立性的.但是由于公益性质的认证机构缺乏权威性以及公平性的可能被破坏,会造成交易双方的心理不确定性.在发生法律纠纷的时候由于权威性的缺少,使得证据的认定,数据的采集等丧失权威性的参考价值.所以目前在我国的电子认证机构的主体选择方面是难以施行.
盈利性的商业机构8.此种机构应当通过市场竞争建立认证机构的信用,政府并可组建或授权电子认证机构,拥有资金和信用的组织都可进入电子认证机构市场,凭借市场竞争来确立认证机构的地位.单个的电子认证机构都可以作为独立的法人实体,电子认证机构通过不同的等级组建生成树状结构的认证机构体系,这种方式并不排斥政府的介入.而且,电子认证机构体系建立是经由市场的竞争实现.新加坡,澳大利亚,美国犹他等州均采取这种方式.笔者认为,纯盈利的机构以自我利益最大化为出发点,在经济利益的驱动下,会出现徇私枉法和不公正的现象,这对于我国刚刚起步的电子商务的发展来说,无疑是致命的打击和阻力.这样的认证机构在权衡利弊时往往会损害社会公众的利益,损害应该享受权利方的利益.
社会中介服务机构.中介机构就是以市场需求为导向,以效益为中心,依法,有偿从事中介服务,自负盈亏的介于政府与市场主体企业之间,商品生产者与经营者之间,个人与单位之间,从事服务,咨询,协调,评价,公证,监督等活动的股份制或股份合作制有限责任公司或组织9.社会中介组织或机构是一种民间性社会经济组织,它不属于政府的管理机构系列,不是由政府投资组建,也不能代表或替代政府执行有关经济管理职能,它可以通过沟通政府与个人,企业与个人之间的联系,起到桥梁和纽带作用.具体来说,一方面,社会中介机构依靠其特定的职能和服务,规范市场微观主体的经营活动,是企业经营管理行为的评价者,是企业财务状况的鉴证者,是投资人权益的维护者,是资本流动的引导者;另一方面,在宏观经济领域,社会中介机构依据政府制定的法律,法规和政策对市场主体进行规范和调整,将其活动纳入规范化,法制化的轨道,同时按政府的需要进行专项监督,将政府对经济的宏观调控政策落到实处,成为社会经济活动的监督者.经济鉴证类社会中介机构,在发达市场经济国家,被形象地比喻为"经济警察".社会中介机构就是通过这些多重角色在现代市场经济运行中发挥着重要的,不可替代的作用.
中介机构在我国的实际市场经济中所起的作用与国外的情形是大不相同的.尽管理论上对其界定和其特点的分析它很适合作为中立性的认证机构,但考虑到我国市场经济起步较国外晚,同时市场经济的发展程度还不是特别高,高度的社会信誉还未完全地建立起来,如果将权威性的,公正的认证性业务交由中介机构,这无疑会给我国刚刚建立起的市场经济体制增加市场信誉的不确定性,给市场造成混乱,不利于我国经济的发展.中介机构作为认证机构的考虑应是我国市场经济相对较发达情形下的选择,在现阶段,它不适合我国电子认证业务的发展.
考虑到我国的实际情况,尽管人们对官僚机构及工作人员不满意,但在虚拟的无形的电子交易中,还是宁肯信任政府而不信任商家10.在现阶段的电子认证业务的发展阶段而言,只有将国家的宏观性认证调控导入电子商务的认证业务中去,才能真正解决我国电子认证业务的信誉缺失问题,这应该是我们的必然选择.
国家方面可以建立起一个国家级的认证中心,负责全国性的电子商务证书的发放,管理,变更,注销等业务,这个机构的主体应是国家授权的机构或认可的部门,在实体权利义务和程序方面要严格规定权限.必要的设施和人员应符合电子商务的现实要求.同时它可以在不同的地区设立若干分支机构,负责具体事务的实施.国家级的认证中心通过协调分支的关系来达到认证业务的实现.在权威性方面,由于国家主体的性质,决定了认证业务的可信性.电子商务交易的双方在进行交易的时候,由于国家性质的认证机构已经通过数字技术和相应的身份鉴别程序对交易双方的身份,资信状况进行了确认,使交易双方能够相信对方信息的完整性和真实性,使交易顺利进行;由于国家不介入双方当事人的交易,使得交易有与双方当事人都没有要害关系的独立的第三方的存在,这就保证了交易的公平性;国家性质的认证机构仅仅依据具体的认证规则,对双方真实的经营业绩和经营信誉以及双方在电子计算机上的签名进行认证而不涉及各自的私益,保证了认证的中立性.国家信誉是一个国家的社会基石.如果国家不能保证权威性,公平性,中立性,那么这将对社会是极大的伤害.因此,通常的情形下,国家是能够尽最大可能保证上面的三性的.所以交易双方的当事人不必有太大的顾虑.在满足认证机构的三性方面,国家性质的认证机构占绝对的优势.
我国现阶段的国情,决定了电子认证机构国家性质的必然性.对于新兴的电子商务产业来说,这样的选择是必要的.在我国的非国家机构性质主体的社会信誉还没有达到适应电子商务业务要求的情况下,国家性质的认证主体是现阶段最好的选择.我们不能去照搬国外的做法,因为国外不同国家的选择都有它特定的社会背景和经济,文化等原因,我们应该立足于自己的实际情况.
参考文献:
[1]张楚著. 电子商务法初论[M].北京:中国政法大学出版社,2000.4.
[2]刘采等.全球电子商务[M]. 北京:人民邮电出版社,1999.
[3]胡静编著.电子商务认证法律问题[M]. 北京:北京邮电大学出版社,2001.8.
[4]蒋志培主编.网络与电子商务法[M].北京:法律出版社,2000.12.
1 马建兴.电子商务若干法律问题探析[J].河北法学.2001年第3期 第19卷
2[日]神田秀树.面向电子签名法制的完善[J].法学家第1138期.1998年7月15日.第13页
3杜颖.电子认证制度刍议[J].当代法学.2002年第5期
4朱宏文.新加坡《电子交易法》述评[J].河北法学.2000年第4期
5郭跃进.论我国电子认证机构的设立[J].经济问题.2001年第5期
6朱宏文.电子签名法律制度研究[J].浙江学刊.2001年第5期
7张付领.我国电子商务法律规范的若干问题[J].焦作工学院学报(社会科学版)第3卷 第2期.2002年6月
8参考新加坡《电子商务法》
9夏雯.中介机构: 市场经济的协调器[J].载http://bestinfo.net.cn/beti-zxrx/zxzls/zx06-wx,最后访问日期2003-9-6
10沈木珠.电子商务立法的问题与思考[J].法商研究.2001年第1期(总第81期)
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计算机互联网技术的迅猛发展及其对社会经济的日益渗透,使电子商务作为一种21世纪最具发展潜力的商务交易模式正在迅速崛起,越来越呈现出其活跃的生命力和巨大的发展潜力.与传统商务相比,这一新兴商务模式具有交易的隐蔽性,虚拟性和迅疾性等诸多明显特征.因此,如何适应电子商务的这一特点,在开放型的计算机互联网条件下,建立一种确保电子交易信息真实性和交易双方身份准确性的机制,保证电子交易的安全性,真实性和可靠性,是我们跨越电子商务"门槛"需要解决的首要问题.全球性电子商务的发展,对于信息安全技术提出更高的要求,电子交易信息的真实性和安全性及信息的统一性和不可否认性,需要权威性的机构制定相应的标准,并就商务争议提供方便迅速的解决途径,这些都需要建立一个权威的认证机构才能实现.电子认证机构的主体性质问题,正是在这种特定背景下应运而生的,它是实现电子商务的关键.建立安全的电子认证机构是电子商务的中心环节.电子认证机构在保障电子交易顺利进行中起主导作用.
正因为电子认证机构在电子商务中的特殊地位和重要作用,国际性组织以及各个国家都积极通过立法方式对其进行确认和规范,力图形成有利于电子商务发展的法治社会环境.
在国际组织方面,联合国国际贸易法委员会自1985年至今制定了一系列调整国际电子商务活动的法律文件,涉及认证机构立法的主要包括:《计算机记录法律价值的报告》,《电子商务示范法》以及正在起草制定的《统一电子签名规则》等.
德国于1997年8月1日正式实施了"联邦信息与电信服务整体条件建构规制法"(简称多元媒体法),这是全球第一部网络单一法,其中第三条的规定使数字签名与手写签名具有同样的法律效力,为电子商务数字签名认证中心的设置提供了法律基础,使因特网成为从事法律行为的空间更为成熟.
美国2000年6月国会参众两院分别通过了有关电子签名的法案,参议院通过的法案为《第三个千年电子商务法案》,众议院通过的法案是《全球及国内商务电子签名法案》,美国国会的立法对电子签名和电子记录的法律地位的确定具有重要的历史性意义.
日本也不甘落后,它在2000年5月成立的"关于电子签名及认证业务的法律",对于这部法律的效力以及特定认证业务主体等的认证制度及事项做出了规定,并于2001年4月开始施行.
作为发展中国家的新加坡在联合国贸易法委员会于1996年颁布《电子商务示范法》之后,就开始了相关的立法研究与立法起草工作,并于1998年6月29日通过了《电子交易法案》(Electronic Transaction Act 1998).
相比较之下,我国的立法研究和立法实践还比较滞后.从电子商务的专向立法来看,我国目前除了全国人大代表的议案之外,尚无正式的法律文件产生1.新颁布的《合同法》在合同形式条款之中加进了"数据电文"这一新的电子交易形式,《专利法实施条例》规定了可以以电子通讯方式提出专利申请,但这与电子商务的实践要求和世界发达国家的立法相比,我国电子商务立法的发展还有待于加速.尤其是关于电子认证机构的立法.以上的相关规定不但难以适应电子商务发展的形势,而且对已经普遍发生的电子认证行为的法律关系的认可上以及有关法律责任的确认上缺乏有效的支持与保护.
一,电子认证机构是电子商务发展的必然要求
电子认证是指由认证机构以加密技术为基础,以电子签名,数字证书等为手段,向电子商务中的交易各方提供身份确认,文件的真实性与完整性确认等服务的活动.而电子认证机构就是在电子商务中,为确证当事人身份提供服务的机构.
由于电子商务的进行主要以电子合同的签订为交易成立的形式,而电子合同的成立又以电子签名的完成为主要标志,关于电子签名的确证便涉及到电子认证机构的职责.电子认证机构在交易中的作用表现在:通过密码技术,保证电子签名当事人的身份真实,信誉可靠,使交易的相对人对交易的安全性没有顾虑,从而保证电子商务交易的顺利进行.电子认证机构的重要作用决定了其本身必须具有高度的信誉.电子交易的当事人确信认证结果的真实性和可予以接受性,使交易的不确定性降低到最小,从而更好地促进电子商务这一新的商品交易形式的发展.
纸面交易的环境下,书面文件及其认证手段——签名,通常是紧密结合的,甚至是合二为一的,交易各方通过纸面文件上的手书签名区分文件的归属和真伪,这在商务实践及法律实务上均可清楚地看到.但在开放型的网络交易环境下,不仅"书面","签名"变的无形,而且二者的联系也有了间隙.这就需要由交易各方都信赖的第三方即电子认证机构出面,证明电子签名人的身份,信用状况以及以何种电子签名的方式与之交易,为交易的进行起桥梁作用.由此可见,电子认证机构在电子商务交易中的作用是巨大的.一般看来,电子认证机构在交易中应该具备的功能包括:
避免交易的欺诈性.交易安全是交易当事人所追求的最低目标,交易制度的安排应使交易风险将到最低.电子认证机构应该在交易发生前对交易相对人的身份真实性,合法性予以确认,保证交易当事人交易心理的安全性,从而鼓励更多潜在的主体投入到电子商务交易中去,促进电子商务新兴产业的发展.
证据的合法有效性.这是一种事后防范措施.这是基于:无论交易风险防范机制多么健全,交易当事人多么小心,都无法保证绝对的交易安全,因此对在交易中蒙受不合理损失的一方,由对方当事人给予及时的补救是十分必要的.电子认证机构便应保证参加交易的双方对自己的交易行为和交易结果不能否认,保证对过错方责任的追究.而要做到当事人对交易事实的不否认,最关键的环节就在于认证机构提供证据的可采性的大小.
对交易行为人信誉的保障.电子商务中认证应当公示交易各方的信誉水平.与传统的商务相比,尽快了解交易各方的信用水平具有重要的意义.因为对于交易当事人来说,保证交易的成功比损失后获得补偿更为重要.影响交易成功的因素不仅取决于交易各方的身份是否合法,真实,更取决于交易方的资金实力,生产能力,合同履约能力和诚信水平.因此电子认证机构所签发的认证证书不仅要表示交易人的合法身份,还要十分必要地表明交易人的交易能力.
电子认证机构须具备的功能是网络环境下从事商务交易的客观需要,是保障交易顺利进行的有效前提与基础.笔者认为,功能的存在与承担其的主体是密不可分的,这就如同国家的税收必须交由国家指定的部门来承担一样,而不能交由其他主体承担一样,这中间所折射的是特定主体的性质问题.既然电子认证机构所应具有的功能是如此地重要,那么关于它的性质问题以及承担主体问题便是我们不得不解决的重点.由于性质必须是一定主体的性质,离开特定主体谈性质,便将是无本之木,抽掉特定主体,性质便将是没有意义的.我们探讨的重点便在认证机构的性质.
二,国外关于电子认证机构性质的相关规定
从国外的相关规定来看,欧盟于1999年12月13日生效的关于电子签名的指令中对电子签名认证服务主体的国际国内市场准入做了相关的规定,对认证主体没有严格的限制,甚至指出自然人提供认证服务也是合适的,只要他满足指令附件所规定的条件,这对于成员国也是适用的.可以看出欧盟对于认证机构主体的规定,采取了比较宽松的政策,对于从事认证业务的主体,企业,自然人皆可;同时也没有限定认证服务商的数量.这实际上是可以称作是一种准则主义,这种做法是与欧盟自身的市场自由度及成熟程度密不可分的.市场经济的高度发达使欧盟相信,只要政府主体从大的环境及政策方面给予适当的考虑,保证认证业务朝着欧盟所预想的方向发展,主体的考虑就应该居于次要的地位,只要满足规定条件的主体都是可以的.政策规定的越是宽松,认证业务发展的就越快,电子商务的交易就越发达;反之,就越慢,越落后.认证机构的优胜劣汰交由市场机制去决定.
作为亚洲国家的日本,认证业务基本上交由民间,在市场竞争原理的指导下,寻求服务的适当,由社会来承担成本2.在具体实施认证制度中,又需要下列既存机构:其一是利用商业登记机构;另一个是灵活运用公证机构3.
新加坡的《电子商务法》中规定,政府并不组建或授权安全认证机构,有能力的组织都可以进入安全认证市场,依靠自己的市场竞争能力建立信用.认证机构自愿领取营业执照,但持照经营的机构在承担赔偿责任时限于认证书中规定的责任限额4.可见,新加坡的官方机构并不介入认证事务中,也不授权其它机构,但它将主体限制为组织,可以认为不包括自然人在内,同时又强化政府在日常管理方面的责任:
政府任命一个管理认证的机构,许可,证明,管理,监督安全认证机构的活动.
电子商务法规定了所有的认证机构都必须遵循统一的标准.
安全认证机构可自愿到管理机构申请许可,这不是强制性的,但得到许可的机构可以享受政府给予的特殊优惠,比如可以享受法律规定的责任限制.
实际上,新加坡的做法实质上是与日本的做法相类似,是以国家信用为担保但国家机构又不直接介入认证业务,以市场导向为原则,通过市场竞争的优胜劣汰,实现认证机构的优化配置.
三,我国国内关于电子认证机构性质的现有观点
就国内学者的现有观点来看,有如下:
1,认为应当以企业为主开发认证技术,而以工商管理机构为主建立基础认证机构体系5.此种观点从电子商务活动对电子认证的功能要求出发,并提出若把电子认证责任完全交由企业存在着以下的缺陷:企业的内在赢利性与认证公平性要求的冲突,企业经营风险的存在与认证服务的连续性,长期性之间的矛盾以及企业认证技术多样性与认证权威统一性之间的矛盾,并由以上对比来论证不能将认证业务完全交由企业,而应当将认证技术交由企业,以工商行政管理部门为主建立基础认证机构体系.
2,认为在我国,企业本身的信誉相对较弱,重赢利性而无权威性,市场发育也不够成熟,缺乏健全的监督体系.在这种情况下,由国家组建或授权的机构承担认证机构比较现实,这样的设计可以发挥政府的权威性6.
3,此观点认为,只有用政府的信用弥补市场主体信用的缺失,政府成立的认证机构向电子商务主体提供认证信用服务,收取认证费用符合社会公正性的要求,同时认证机构的中立性,公正性,权威性也能顺利实现7.
4,认为认证机构从性质上讲属于公用企业,其运营以微利为原则.
以上论述,不难发现,国外的做法基本上将认证业务交由市场上的特定主体(满足特定法律要求或特定法律程序要求),通过市场机制的内在要求,强调市场主体自身的信用,他们的存在与淘汰是自身信用强弱的结果.政府是在宏观的角度来确保市场秩序的稳定和市场主体承担责任的信誉能力.
国外的各自做法,是与其自身的经济发展程度以及市场发育程度,社会信誉度和社会保障体系的完善密不可分的,无疑对他们自身是有利的.国内学者的观点主要从我国的实际出发来论证如何确立认证机构主体,尽管各自的结论并不完全相同,但有一点是值得肯定的:离开政府或其授权的部门来建立认证机构应该是为大多数观点所反对的.
四,本文关于电子认证机构主体的观点
本文认为电子认证机构应该有三个明显的特点:权威性,中立性和公平性.这三个方面相辅相成,缺一不可.权威性是前提,是中立性和公平性实现的基础;而中立性和公平性是认证机构保证其权威性所追求的目标.因此在设立我国的电子认证机构的时候,应该将上述的三方面都考虑在内.既要保证认证机构的权威性,又要保证认证机构真正从为交易双方当事人的角度从事中立,公正的服务.
自然人作为个体性质的主体,自身的信誉度,由于不同的人千差万别,是不宜作为认证机构的发起人.同时对于自然人的身份界定有相当的难度.这些都会影响到认证业务的稳定进行,而且自然人所能承担财产责任的能力,一般都不如法人机构.
公益性的服务性机构.此种方式是通过组织在数字签名和认证领域的权威和技术人员成立的公益性(可以是法人)机构来提供电子认证服务.这种模式在现阶段是行不通的.这是因为公益性的服务机构提供的是公益性服务,固然和交易的双方当事人没有利害关系,在这一点上它好像是符合认证机构所要求具备的中立性的.但是由于公益性质的认证机构缺乏权威性以及公平性的可能被破坏,会造成交易双方的心理不确定性.在发生法律纠纷的时候由于权威性的缺少,使得证据的认定,数据的采集等丧失权威性的参考价值.所以目前在我国的电子认证机构的主体选择方面是难以施行.
盈利性的商业机构8.此种机构应当通过市场竞争建立认证机构的信用,政府并可组建或授权电子认证机构,拥有资金和信用的组织都可进入电子认证机构市场,凭借市场竞争来确立认证机构的地位.单个的电子认证机构都可以作为独立的法人实体,电子认证机构通过不同的等级组建生成树状结构的认证机构体系,这种方式并不排斥政府的介入.而且,电子认证机构体系建立是经由市场的竞争实现.新加坡,澳大利亚,美国犹他等州均采取这种方式.笔者认为,纯盈利的机构以自我利益最大化为出发点,在经济利益的驱动下,会出现徇私枉法和不公正的现象,这对于我国刚刚起步的电子商务的发展来说,无疑是致命的打击和阻力.这样的认证机构在权衡利弊时往往会损害社会公众的利益,损害应该享受权利方的利益.
社会中介服务机构.中介机构就是以市场需求为导向,以效益为中心,依法,有偿从事中介服务,自负盈亏的介于政府与市场主体企业之间,商品生产者与经营者之间,个人与单位之间,从事服务,咨询,协调,评价,公证,监督等活动的股份制或股份合作制有限责任公司或组织9.社会中介组织或机构是一种民间性社会经济组织,它不属于政府的管理机构系列,不是由政府投资组建,也不能代表或替代政府执行有关经济管理职能,它可以通过沟通政府与个人,企业与个人之间的联系,起到桥梁和纽带作用.具体来说,一方面,社会中介机构依靠其特定的职能和服务,规范市场微观主体的经营活动,是企业经营管理行为的评价者,是企业财务状况的鉴证者,是投资人权益的维护者,是资本流动的引导者;另一方面,在宏观经济领域,社会中介机构依据政府制定的法律,法规和政策对市场主体进行规范和调整,将其活动纳入规范化,法制化的轨道,同时按政府的需要进行专项监督,将政府对经济的宏观调控政策落到实处,成为社会经济活动的监督者.经济鉴证类社会中介机构,在发达市场经济国家,被形象地比喻为"经济警察".社会中介机构就是通过这些多重角色在现代市场经济运行中发挥着重要的,不可替代的作用.
中介机构在我国的实际市场经济中所起的作用与国外的情形是大不相同的.尽管理论上对其界定和其特点的分析它很适合作为中立性的认证机构,但考虑到我国市场经济起步较国外晚,同时市场经济的发展程度还不是特别高,高度的社会信誉还未完全地建立起来,如果将权威性的,公正的认证性业务交由中介机构,这无疑会给我国刚刚建立起的市场经济体制增加市场信誉的不确定性,给市场造成混乱,不利于我国经济的发展.中介机构作为认证机构的考虑应是我国市场经济相对较发达情形下的选择,在现阶段,它不适合我国电子认证业务的发展.
考虑到我国的实际情况,尽管人们对官僚机构及工作人员不满意,但在虚拟的无形的电子交易中,还是宁肯信任政府而不信任商家10.在现阶段的电子认证业务的发展阶段而言,只有将国家的宏观性认证调控导入电子商务的认证业务中去,才能真正解决我国电子认证业务的信誉缺失问题,这应该是我们的必然选择.
国家方面可以建立起一个国家级的认证中心,负责全国性的电子商务证书的发放,管理,变更,注销等业务,这个机构的主体应是国家授权的机构或认可的部门,在实体权利义务和程序方面要严格规定权限.必要的设施和人员应符合电子商务的现实要求.同时它可以在不同的地区设立若干分支机构,负责具体事务的实施.国家级的认证中心通过协调分支的关系来达到认证业务的实现.在权威性方面,由于国家主体的性质,决定了认证业务的可信性.电子商务交易的双方在进行交易的时候,由于国家性质的认证机构已经通过数字技术和相应的身份鉴别程序对交易双方的身份,资信状况进行了确认,使交易双方能够相信对方信息的完整性和真实性,使交易顺利进行;由于国家不介入双方当事人的交易,使得交易有与双方当事人都没有要害关系的独立的第三方的存在,这就保证了交易的公平性;国家性质的认证机构仅仅依据具体的认证规则,对双方真实的经营业绩和经营信誉以及双方在电子计算机上的签名进行认证而不涉及各自的私益,保证了认证的中立性.国家信誉是一个国家的社会基石.如果国家不能保证权威性,公平性,中立性,那么这将对社会是极大的伤害.因此,通常的情形下,国家是能够尽最大可能保证上面的三性的.所以交易双方的当事人不必有太大的顾虑.在满足认证机构的三性方面,国家性质的认证机构占绝对的优势.
我国现阶段的国情,决定了电子认证机构国家性质的必然性.对于新兴的电子商务产业来说,这样的选择是必要的.在我国的非国家机构性质主体的社会信誉还没有达到适应电子商务业务要求的情况下,国家性质的认证主体是现阶段最好的选择.我们不能去照搬国外的做法,因为国外不同国家的选择都有它特定的社会背景和经济,文化等原因,我们应该立足于自己的实际情况.
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7张付领.我国电子商务法律规范的若干问题[J].焦作工学院学报(社会科学版)第3卷 第2期.2002年6月
8参考新加坡《电子商务法》
9夏雯.中介机构: 市场经济的协调器[J].载http://bestinfo.net.cn/beti-zxrx/zxzls/zx06-wx,最后访问日期2003-9-6
10沈木珠.电子商务立法的问题与思考[J].法商研究.2001年第1期(总第81期)
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